摘要：》，討論“被告人在虛擬貨幣交易平臺買賣與美元掛鉤的USDT（泰達幣），其行為是否構成非法經營罪？”作者為某法院的法官，該文章的核心觀點認為，被告人用現金以低于平臺的價格收購“幣圈”散戶的泰達幣，再按美元的當天匯率轉賣，賺取中間差價并從中獲利，屬于一種大筆資金通過泰達幣兌換成美元的行為，必然會減少國家的外匯儲備，因此屬于變相買賣外匯，構成非法經營罪。...
作者：
曾杰律師、金融犯罪辯護律師、廣東廣強律師事務所高級合伙人、非法集資案件辯護研究中心主任
林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員
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導語：
泰達幣不具有法律償還性，不能作為國際償還和支付的工具。它在中國法律上是一種虛擬商品，不能直接將泰達幣的買賣視為非法外匯的買賣，也不能將個人投資行為定性為商業行為。
正文：
最高人民法院司法案例研究所微信官方賬號的一個案例，名為“這種差價，賺不到！”，討論“被告在虛擬貨幣交易平臺上買賣與美元掛鉤的USDT（泰達幣），其行為是否構成非法經營罪？”問題。
作者是法院法官，文章的核心觀點認為，被告以現金低于平臺價格購買“貨幣市場”散戶投資者，然后按美元匯率轉售，賺取中間差價和利潤，屬于大量資金通過美元，必然會降低中國外匯儲備，屬于偽裝外匯交易，構成非法經營罪。
筆者認為，此案有待商榷。從筆者可以查詢的判罪案件來看，這種認定方法仍然是第一例。這是一個孤立的案例。我們期待著名藝術家的話語，表達我們對這些問題的看法，并給出一兩個建議。
1. 泰達幣與美元價值掛鉤，但不是外匯
在這種情況下，法官通過調查了解到泰達幣（usdt）它是一種與美元掛鉤的虛擬貨幣，是國外虛擬貨幣交易平臺的中間貨幣。它是一種價值穩定的貨幣美元代幣。用戶可以隨時使用泰達幣和美元進行1：1.交換。在這種情況下，被告以現金以低于平臺的價格收購了“貨幣市場”散戶投資者的泰達幣，然后以美元匯率轉售，以賺取中間差價并從中獲利。
法官的判罪思想可能有事實認定的缺陷
換句話說，在這種情況下，審判者的犯罪邏輯被定位為一種與美元直接相關的虛擬貨幣。例如，法官提到“ 這種大量資金通過泰達幣兌換成美元的行為，
它必然會降低中國的外匯儲備，影響中國對外匯的宏觀調整，破壞人民幣在國內市場的唯一合法地位，極大地干擾外匯管理的有效性和合法匯率的穩定性，擾亂正常金融體系的秩序。這是一種偽裝的外匯交易行為，應該受到懲罰。”
然而，在本案法官的審判邏輯討論中，似乎有一個明顯的事實缺陷，即在本案中，沒有大量資金通過泰達幣兌換成美元。在這種情況下，被告首先用人民幣向各行各業的散戶投資者購買泰達幣，然后通過線下面對面交易出售泰達幣，收取500多萬元。因此，從客觀行為來看，沒有實際的外匯投資，只有虛擬貨幣，作為一種虛擬商品交易，即只有人民幣-泰達貨幣-人民幣交易。因此，沒有法官說的話 “大量資金通過泰達幣兌換成美元”。
2. 類推解釋
拋開這些事實的缺陷不談，法官判決邏輯的關鍵是，泰達幣作為一種可以直接與美元掛鉤的虛擬貨幣，屬于法官眼中的一種特殊虛擬貨幣，即可以作為美元或外匯的替代品存在，因此屬于一種“外匯”。
然而，這種識別邏輯既不符合《外匯管理條例》中關于外匯的規定，也不符合2021年央行等十部委關于虛擬貨幣的通知。
《外匯管理條例》第三條規定
本條例所稱外匯，是指以下外匯表示可以使用的外匯 國際償還的支付方式和資產
：（1）外幣現金，包括紙幣、鑄幣；（2）外匯支付憑證或支付工具，包括文件、銀行存款憑證、銀行卡等；（3）外匯證券，包括債券、股票等；（4）特別提款權；（5）其他外匯資產。
”
泰達幣不能作為國際償還的支付方式和資產。無論是外幣現金、外匯支付憑證或支付工具、外匯證券，還是國際基金組織發行的特殊提款權，其本質都是由銀行、金融企業或政府發行的，由國家融資擔保兌現和流通，同時具有強制性，但泰達幣由企業發行，缺乏中國融資擔保，缺乏強制性，任何人都可以拒絕以泰達幣作為償還或支付方式。因此，泰達幣的法律定義不是外匯。
泰達幣是一種虛擬物品。
2021年，十部委發布的《關于進一步防范和處理虛擬貨幣交易炒作風險的通知》認為“
虛擬貨幣不具有與法定貨幣相同的法律地位。
BTC、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣具有非貨幣當局發行、使用加密算法、分布式賬戶或類似技術、數字化存在的主要特點，不具有法律償還性，不應作為貨幣在市場上流通。”
五部委2013年發布的《關于防范比特幣風險的通知》認為，“
從性質上看，BTC應該是一種特定的虛擬物品，
它不具有與貨幣相同的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通。”21年《關于防范虛擬貨幣交易投機風險的通知》認為，“
虛擬貨幣是一種特定的虛擬物品，
它不是由貨幣當局發行的，沒有法律償還和強制性的貨幣屬性，不是真正的貨幣，不應該也不能作為貨幣在市場上流通。”
從上述規范性文件來看，虛擬貨幣是一種虛擬商品。因此，在本案中，由于泰達幣與美元直接相關，將泰達幣的商品屬性定性為外匯，這是一種典型的類比解釋，違背了刑法的法律原則。
3. 個人投資行為不能定性為經營行為
從交易行為的特點來看，外匯非法經營罪本質上是一種沒有合法資格提供外匯轉換服務的經營行為，如提供非法外匯結算和外匯銷售服務，導致國家外匯儲備減少。外匯應當以合法方式清關，不得進入中央金融外匯管理制度，在地下銀行循環，破壞外匯的宏觀調整。
在這種情況下，被告的行為本質上不是為他人提供外匯轉換服務，而是一種個人套利投資行為。其行為不能被稱為為為他人提供非法和有價值的服務，因此不能被視為商業行為。
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